Análisis Técnico: El Fideicomiso en el Impuesto al Valor Agregado

Les compartimos un valioso trabajo de investigación realizado por el Dr. Richard Amaro Gómez, estimado disertante de nuestra institución, quien generosamente nos cedió este material de gran interés para los profesionales matriculados.

El concepto de fideicomiso y su naturaleza jurídica

El fideicomiso se encuentra legislado en el Código Civil y Comercial de la Nación, el cual lo tipifica como un contrato. La naturaleza jurídica del fideicomiso es estrictamente contractual, lo que implica que constituye un acto jurídico entre dos o más personas en virtud del cual se acuerdan derechos y obligaciones.

Por lo tanto, el fideicomiso no es una sociedad ni posee personería jurídica; constituye simplemente un acuerdo legal bajo el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, más allá de gozar de un determinado formato como contrato típico.

No obstante, resulta importante destacar que el fideicomiso no en el 100% de los casos tiene un origen contractual, pudiendo distinguirse:

• Fideicomiso contractual: Aquel que surge del acuerdo de voluntades regido por la autonomía de la voluntad.
• Fideicomiso testamentario: Aquel que se origina mediante una disposición de última voluntad (testamento), el cual desvirtúa en principio la naturaleza contractual al tratarse de un acto jurídico unilateral, sin perjuicio de que el fiduciario acepte o no tal designación.

Desde el punto de vista etimológico, la palabra fideicomiso deriva del latín: fidei significa «fe» y «confianza», mientras que commissum significa «mandato» o «encargo». En otras palabras, es un mandato basado en la confianza y la fe que el fiduciante deposita en el fiduciario.

En el Derecho Romano, la figura surge ante la imposibilidad legal de que ciertos sujetos (como los extranjeros o las mujeres) recibieran herencias directamente. Así, el ciudadano romano celebraba un contrato de fideicomiso para transmitir los bienes a un tercero de confianza, quien luego debía entregarlos al beneficiario o administrarlos en su favor.

Partes del contrato de fideicomiso

En este marco, se identifican las siguientes partes:

• Fiduciante: Es la parte que transmite o se obliga a transmitir la propiedad fiduciaria de determinados bienes (muebles, inmuebles, activos intangibles, créditos, etc.).
• Fiduciario: Es quien recibe la propiedad fiduciaria de bienes y asume la obligación de ejercerla en función de lo establecido en el contrato, siempre a favor de los beneficiarios.
• Beneficiario: Es el sujeto que recibe los rendimientos o frutos producto de la gestión encomendada al fiduciario durante la vigencia del contrato.
• Fideicomisario: Es el destinatario final a quien se le transmite la propiedad plena de los bienes una vez cumplido el plazo, la condición o resuelto el fideicomiso.

Reglas generales de compatibilidad subjetiva:

• El fiduciante no puede ser fiduciario.
• El fiduciario no puede ser fideicomisario.
• El fiduciante puede ser a su vez beneficiario y/o fideicomisario.
• El fiduciario puede ser beneficiario, siempre que no exista un conflicto de intereses.
• El beneficiario puede ser también fideicomisario.

El contrato de fideicomiso se celebra en principio entre dos partes: el fiduciante y el fiduciario. Este último puede asumir su rol a título gratuito o a título oneroso (percibiendo honorarios por su gestión).

El patrimonio separado de afectación especial

Los bienes fideicomitidos conforman un patrimonio separado de afectación especial a un fin determinado. En consecuencia, este patrimonio no se confunde con el patrimonio personal del fiduciario, quien debe llevar contabilidades separadas. De este modo, el fiduciario tendrá su propio patrimonio neto (activo menos pasivo) y el fideicomiso poseerá un patrimonio neto propio e independiente.

Tampoco existe confusión patrimonial con el patrimonio del fiduciante. La transmisión de los bienes se realiza en fiducia, lo que otorga al fiduciario una propiedad imperfecta o fiduciaria (limitada al marco del contrato) y no una propiedad plena. Del mismo modo, no existe confusión con el patrimonio de los beneficiarios ni de los fideicomisarios.

Esta aislación patrimonial constituye la causa principal de elección de esta figura: el patrimonio de afectación no está sujeto al riesgo patrimonial de ninguna de las partes. Ante supuestos de insolvencia, concurso preventivo o quiebra del fiduciante, fiduciario, beneficiario o fideicomisario, los acreedores personales de estos no podrán accionar contra los bienes del fideicomiso.

Por su parte, el fiduciario debe actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios. Las deudas contraídas en la ejecución del fideicomiso se responden exclusivamente con los activos fideicomitidos. La responsabilidad solidaria e ilimitada del fiduciario solo emergerá si actúa con culpa o dolo.

Formas de instrumentación

El contrato de fideicomiso puede instrumentarse mediante:

• Instrumento público: Exigible cuando se transfieren bienes registrables (inmuebles, buques, aeronaves, etc.), debiendo inscribirse la transmisión fiduciaria en los registros correspondientes para su oponibilidad a terceros.
• Instrumento privado: Aplicable en los demás casos, ya sea en soporte físico con firma ológrafa o en soporte digital mediante firma digital.

Clasificación y tipos de fideicomiso

La doctrina y la legislación dividen a los fideicomisos en dos grandes grupos:

1. Fideicomiso financiero: Aquel donde el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad autorizada por la Comisión Nacional de Valores (CNV), cuyo objetivo es la titulización (securitización) de una cartera de créditos mediante la emisión de títulos de deuda o certificados de participación.
2. Fideicomisos ordinarios: Categoría residual que abarca a las demás modalidades:
   • Fideicomiso testamentario: Constituidos por disposición de última voluntad para organizar la transmisión hereditaria a favor de herederos o legatarios, protegiendo especialmente a hijos menores de edad.
   • Fideicomiso de garantía: Su finalidad es garantizar el cumplimiento de una obligación. El deudor (fiduciante) transmite un bien al fideicomiso; el fiduciario (un tercero) y el acreedor (el beneficiario) acuerdan que, ante el incumplimiento de la obligación principal, el fiduciario ejecutará el bien para cancelar la deuda y entregar el remanente al deudor.

Otras modalidades nacidas de los usos, costumbres y la doctrina comprenden:

• Fideicomisos inmobiliarios: Destinados a la construcción y desarrollo de emprendimientos inmuebles.
• Fideicomisos de administración: Orientados a la gestión y custodia de patrimonios o bienes específicos.
• Fideicomisos al costo: Variante de la construcción en la cual las aportaciones se destinan exclusivamente a cubrir los costos de obra, sin margen de utilidad comercial en la adjudicación.
• Fideicomisos públicos: Aquellos donde el Estado (Nacional, Provincial o Municipal) reviste la condición de fiduciante, afectando fondos públicos para el cumplimiento de fines de interés general (ej. obras de infraestructura).
• Etcétera.

Los impuestos al consumo y el principio del país de destino

Traigamos a la memoria que el impuesto al valor agregado es un impuesto al consumo de naturaleza indirecta a nivel nacional, ya que debemos tener en cuenta que si hay una venta es porque del otro lado hay una compra, o más precisamente un consumo, siendo estas operaciones de compraventa las alcanzadas por el tributo.

A nivel internacional existe consenso en la aplicación de lo que denominamos principio de país de destino, en función del cual la nación que va a gravar con impuestos a los consumos —como es el caso del IVA— es aquella donde se van a consumir los bienes y servicios. Es por este motivo que los impuestos al consumo tienen por hecho imponible en general:

1. La venta de bienes y servicios locales.
2. La importación definitiva de bienes y servicios.

Por lo que quedan desgravadas las exportaciones tanto de bienes como de servicios (en este último caso, cuando se van a consumir en una nación extranjera, siendo ella la que gravará con el impuesto al consumo por ser el país de destino). Incluso, los mecanismos de reintegro del IVA crédito fiscal de los exportadores tienen como objetivo no incidir con el impuesto al valor agregado en los bienes y servicios que se exportan de manera definitiva.

Por lo tanto, los consumos de productos —refiriéndonos tanto a bienes como a servicios generados a nivel nacional, los que incluyen a la importación definitiva— podrán ser objeto de imposición al consumo en el país, respetando de este modo el principio de país de destino.

Características del impuesto al valor agregado

1. Impuesto al consumo: Es un impuesto indirecto que grava, como manifestación de capacidad contributiva, la afectación del consumo a través de la compraventa de determinados bienes y servicios.
2. Imposición nacional: Es un impuesto creado a nivel nacional por el Congreso de la Nación, por lo cual en principio rige en todo su territorio.
3. Plurifásico: Grava todas las etapas del ciclo económico de un producto, ya sea un bien o un servicio, desde la actividad primaria hasta su llegada al consumidor final.
4. No acumulativo: Permite descontar el impuesto pagado en la etapa anterior, por lo cual en definitiva se termina gravando exclusivamente el valor agregado en cada etapa.
5. Trasladable: El peso del tributo se puede trasladar del contribuyente de jure al contribuyente de facto mediante la traslación hacia adelante, hacia atrás u oblicua.
6. General: Es un impuesto que alcanza a la mayoría de los bienes y servicios.

Hecho imponible general del impuesto

Aspecto objetivo:

• Venta de cosas muebles.
• Prestaciones de servicios en general, realizadas de manera onerosa y sin relación de dependencia.
• Obras realizadas sobre inmuebles ajenos.
• Obras realizadas sobre inmueble propio.
• Locaciones de bienes muebles e inmuebles.
• Importaciones definitivas de bienes y servicios.

Aspecto subjetivo:

En cuanto al contribuyente de jure o de ley —que es el designado por la ley del impuesto— podemos decir que son, en principio, las personas físicas, las personas jurídicas y en general todo ente que tenga o no personería jurídica según la legislación de fondo, incluyendo los patrimonios de afectación especial como los fideicomisos.

En general, van a ser sujetos pasivos los mencionados a continuación que realicen el aspecto objetivo antes descripto:

• Hagan habitualidad en la venta de cosas muebles, realicen actos de comercio accidentales con las mismas o sean herederos obligatorios de responsables inscriptos (en este último caso, cuando enajenan bienes que en cabeza del causante hubieran sido objeto del gravamen).
• Realicen en nombre propio pero por cuenta de terceros ventas o compras.
• Importen definitivamente cosas muebles a su nombre, por su cuenta o por cuenta de terceros.
• Sean empresas constructoras que realicen las obras sobre inmuebles propios, cualquiera sea la forma jurídica que hayan adoptado para organizarse, incluidas las empresas unipersonales. A estos fines, se considerará que revisten el carácter de empresas constructoras las que directamente o a través de terceros efectúen las referidas obras con el propósito de obtener un lucro con su ejecución o posterior venta total o parcial del inmueble.
• Presten servicios gravados.
• Sean locadores en el caso de locaciones gravadas.
• Sean prestatarios en los casos de importación de servicios (tanto generales como digitales).
• Sean locatarios, prestatarios, representantes o intermediarios de sujetos del exterior que realicen locaciones o prestaciones gravadas en el país, en su carácter de responsables sustitutos.

Situación especial: Respecto del carácter de sujeto pasivo del tributo, serán objeto del gravamen todas las ventas de cosas muebles relacionadas con la actividad determinante en su condición total, sin importar el carácter que revistan para las mismas actividades y la proporción de su afectación a operaciones gravadas cuando se realicen con otras exentas o no gravadas. Esto apunta a los bienes de uso y ciertas inversiones en bienes muebles.

Aspecto espacial del hecho imponible:

Los hechos imponibles deben ser realizados en el territorio de la República Argentina para que se perfeccionen. Esto implica que las actividades o transacciones realizadas íntegramente fuera de las fronteras de nuestra nación quedan excluidas del gravamen.

Aspecto temporal del hecho imponible:

Se refiere al momento en el cual se produce el nacimiento o perfeccionamiento del hecho imponible y, por lo tanto, la obligación de tributar el impuesto, lo que genera el débito fiscal. Al respecto, el artículo 5 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado establece los distintos supuestos de perfeccionamiento del hecho imponible. Por ejemplo, en general, para la venta de cosas muebles, el hecho imponible se perfecciona en el momento de la entrega del bien, de la emisión de la respectiva factura o en el momento de la recepción del pago total o parcial, lo que fuere anterior.

Base imponible:

Está determinada en general por el precio de la venta, de la locación o de la prestación del servicio. El importe definitivo es el que surge de la factura o documento equivalente emitido, del cual se deben restar los descuentos y similares otorgados de acuerdo con las costumbres de plaza, siempre que no sea inferior al valor de mercado.

Alícuotas:

De acuerdo con el tipo de operación, nos vamos a poder encontrar con alícuotas del 10,5%, del 21% o del 27%.

El fideicomiso como sujeto pasivo en el IVA

Como dijimos, según la Ley de Procedimiento Tributario, los fideicomisos pueden ser tipificados como generadores del hecho imponible en cualquier tributo siempre que la ley respectiva los tipifique como tal, actuando el fiduciario como administrador del patrimonio y responsable por deuda ajena.

Al respecto, podemos decir que la parte pertinente del artículo 4 de la Ley del Impuesto establece que quedan tipificados como sujetos pasivos las uniones transitorias de empresas, agrupamientos de colaboración empresaria, consorcios, asociaciones sin existencia legal como personas jurídicas, agrupamientos no societarios o cualquier otro ente individual o colectivo que se encuentre comprendido en las situaciones señaladas para los sujetos pasivos.

Es en este marco que podemos decir que se está tipificando de manera específica por la Ley del Impuesto al Valor Agregado al fideicomiso como sujeto pasivo cuando verifique el hecho imponible en su faceta objetiva, subjetiva, temporal y espacial, recalcando la norma de manera clara «cualquier otro ente individual o colectivo», señalando que no importa la personería jurídica en otra parte.

El fideicomiso es, por la legislación de fondo, un contrato que forma un patrimonio de afectación especial separado del de las partes que conforman el contrato y que va a ser administrado por el fiduciario, por lo que tiene la autonomía jurídica suficiente para ser un ente sin personería jurídica que genere hechos imponibles en el impuesto al valor agregado. Por ejemplo, podemos encontrarnos con las siguientes situaciones:

• Fideicomiso de administración: Un fideicomiso cuyos bienes fideicomitidos sean inmuebles comerciales destinados a la locación en el país, cumpliéndose así el aspecto objetivo (locaciones gravadas) y el aspecto subjetivo (locadores de locaciones gravadas).
• Fideicomiso de construcción: Cuando es el fideicomiso el que está llevando a cabo una construcción sobre un terreno fideicomitido, este se convierte en empresa constructora. Por lo tanto, cuando se adjudique o se transfiera a un tercero, se va a producir el hecho imponible de obra sobre inmueble propio, pero solo por el valor de la construcción y no por el terreno.
• Etcétera.

Desde otro punto de vista, es importante destacar que el artículo 7 inciso h establece las exenciones en el impuesto. Al respecto, una de ellas establece que las prestaciones y locaciones realizadas por el Estado Nacional, las provincias, las municipalidades y el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y por instituciones pertenecientes a los mismos o integradas por dos o más de ellos —excluidas las entidades y organismos a que se refiere el artículo 1 de la Ley 22.016—, están exentas. Asimismo, se considera comprendidos en la exención a ciertos fideicomisos financieros.

En consecuencia, se está estableciendo una exención específica para los fideicomisos financieros por determinadas locaciones y prestaciones; esto implica que, en principio, son sujetos pasivos alcanzados cuando generen hechos imponibles en el IVA. Recordemos el principio fundamental de que un concepto para estar exento tiene que estar previamente gravado, porque la exención es una decisión del legislador de no exigir la obligación jurídica tributaria —que es en definitiva la de pagar el impuesto— cuando se den ciertas circunstancias. Por lo tanto, queda claro que los fideicomisos pueden generar hechos imponibles gravados y, salvo que exista una exención, generan la obligación jurídica tributaria como cualquier otro contribuyente.

Incluso, si nos remitimos al artículo 83 de la Ley 24.441, en su parte pertinente establece que a los efectos del impuesto al valor agregado, cuando los bienes fideicomitidos fuesen créditos, las transmisiones a favor del fideicomiso no constituyen prestaciones o colocaciones financieras gravadas. Nuevamente, el fideicomiso está generando un hecho gravado que por esta ley especial se exime.

Por otra parte, el artículo 83 de la ley antes reseñada establece que los títulos de deuda y los certificados de participación emitidos por el fiduciario en cuanto a fideicomisos financieros están exentos del impuesto al valor agregado por las operaciones financieras y prestaciones relativas a su emisión, suscripción, colocación, transferencia, amortización, intereses y cancelación, así como también las correspondientes a sus garantías.

Lo que queda claro es que si se está eximiendo al fideicomiso por operaciones gravadas, es porque el propio fideicomiso es el sujeto pasivo del impuesto.

Antecedentes administrativos que le otorgan personalidad fiscal

• En el Dictamen DAL 49/2003 se concluyó que el sujeto pasivo del IVA en un contrato de fideicomiso inmobiliario es el propio fideicomiso, actuando el fiduciario como responsable por deuda ajena. Por otra parte, se sostuvo que la figura del fideicomiso no se desvirtúa por el hecho de que el fiduciante sea a su vez el beneficiario, manteniendo la propiedad fiduciaria de los bienes en cabeza del fiduciario hasta tanto se cumplan las condiciones para la adjudicación de las unidades a los beneficiarios.
• En el Dictamen DAL 59/1999 se trató de un fideicomiso de administración de créditos prendarios y se determinó que el fiduciario actúa como administrador de patrimonio ajeno y que el fideicomiso se considera como sujeto pasivo del IVA siempre que desarrolle actividades gravadas o se le puedan atribuir hechos imponibles de su operatoria.

En consecuencia, cuando el fideicomiso genera el hecho imponible en su faceta objetiva, subjetiva, temporal y espacial, siempre que no se trate de una prestación exenta, queda alcanzado por el impuesto al valor agregado como cualquier otro sujeto pasivo del tributo.

Fideicomiso de construcción:

• En el Dictamen DAL 16/2006 se estableció que en los fideicomisos de naturaleza inmobiliaria —tales como los fideicomisos de construcción que edifican sobre inmueble propio— el fideicomiso actúa como sujeto pasivo del IVA. Esto es así porque realiza obras sobre un predio que forma parte de su patrimonio; la entidad se posiciona como una empresa constructora que transmite a título oneroso el derecho real de dominio de las unidades funcionales a ciertos beneficiarios o a terceros cesionarios, quienes son considerados terceros ajenos al patrimonio del propio fideicomiso.

Por ende, el dictamen señala que la adjudicación de las unidades funcionales del fideicomiso de construcción o la transferencia a terceros constituye venta a los fines del impuesto al valor agregado, considerándose al fideicomiso como empresa constructora y reafirmándose que este es el sujeto pasivo.

• En el Dictamen DAT 31/2008 se estableció que el fideicomiso posee el carácter de sujeto pasivo debido a que la entidad realiza obras de construcción sobre inmueble propio (el predio fideicomitido) con el propósito de obtener lucro, transfiriendo posteriormente el derecho real de dominio de las unidades terminadas a favor de beneficiarios o de terceros designados, los cuales revisten la calidad de terceros ajenos al patrimonio del fideicomiso.

Negocio subyacente o actividad civil

Como bien sabemos, el fideicomiso es en principio un vehículo jurídico que puede contener lo que denominamos el negocio subyacente, el cual es la esencia económica plasmada por medio del contrato de fideicomiso y que revela las reales relaciones entre el fiduciante, el fiduciario, el beneficiario y el fideicomisario. No obstante, podemos clasificar a los fideicomisos en el marco del impuesto al valor agregado en dos categorías de acuerdo al subyacente:

1. Fideicomiso para los negocios:

Es aquel en el cual, si se corre el velo jurídico, nos encontramos con un negocio económico llevado a cabo por las partes pero a través del fideicomiso como patrimonio separado. En este fideicomiso nos podemos encontrar con operaciones gravadas, exentas o no gravadas en el marco del impuesto al valor agregado. A modo de ejemplo:

• Fideicomiso con operaciones gravadas: Es el caso de un fideicomiso de administración que tiene como bienes fideicomitidos bienes inmuebles comerciales destinados al alquiler, los cuales están gravados por el tributo.
• Fideicomiso con operaciones exentas: Mismo caso anterior, pero ahora los bienes fideicomitidos son inmuebles destinados a casa-habitación o vivienda, o bien tratándose de campos en arrendamiento. En estos casos la locación está exenta.
• Fideicomiso con operaciones no gravadas: Se trata del caso de un fideicomiso que tiene como bienes fideicomitidos inmuebles ubicados en la República Oriental del Uruguay y los cuales están destinados a la locación, al margen de la tributación del impuesto nacional.

2. Fideicomiso para otros fines no negociables:

En el caso anterior, si corremos el velo jurídico, tenemos un negocio que están llevando a cabo las partes detrás del fideicomiso. En este caso, si corremos el velo, nos encontraremos no con un negocio, sino con una determinada actividad civil. Podemos citar los siguientes ejemplos:

• Fideicomiso testamentario: En este caso, la finalidad del patrimonio de afectación especial no es llevar a cabo un negocio, sino ordenar las herencias o legados de una persona.
• Fideicomiso de administración: Cuando se trata de un sujeto que deja a un pariente al cuidado de su casa-habitación por medio de un fideicomiso (siendo el pariente el fiduciario), no se produce hecho imponible alguno.
• Fideicomiso de protección: El fiduciante transmite la propiedad fiduciaria de ciertos bienes a un fiduciario pero solo para dejarlos a salvo de posibles riesgos patrimoniales propios.
• Fideicomiso de bien público: Aquel utilizado solo para administrar fondos destinados a becas educativas, investigación científica, etcétera.
• Fideicomisos que tienen por fin administrar bienes de menores de edad o personas con discapacidad.

Por lo tanto, debemos tener en cuenta que no siempre el fideicomiso tiene un negocio subyacente, ya que puede tener otra actividad de naturaleza no negocial, lo que debe analizarse tanto en su faz jurídica como en su faz económica a fin de identificar los aspectos objetivo, subjetivo, temporal y espacial del hecho imponible del impuesto al valor agregado, evaluando si este se ha concretado. De ser así, en principio el fideicomiso sería el sujeto pasivo del tributo, el cual deberá presentar las declaraciones juradas con su propia Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT), la cual va a ser gestionada por el fiduciario.

Las cesiones de los derechos sobre el fideicomiso

Recordemos que toda participación en un fideicomiso constituye un activo financiero de renta variable o un derecho en expectativa, el cual puede ser objeto de cesión gratuita u onerosa a un tercero. Claro está que si la cesión de una participación en un fideicomiso es a título gratuito (herencia, legado o donación), esto queda fuera del ámbito de imposición del tributo por tratarse de operaciones no gravadas. Sin embargo, ¿qué sucede cuando dichos derechos o participaciones se ceden a título oneroso, o sea, a cambio de una contraprestación? Cabe indicar que las cesiones de derechos puras y simples no están alcanzadas por el impuesto al valor agregado y quedan fuera del ámbito de imposición.

Cuando nos referimos a las cesiones de participaciones o de derechos sobre un fideicomiso, nos podemos encontrar con dos tipos:

1. Total: Cuando lo que sucede es la sustitución en la posición en el fideicomiso, tanto en el derecho como fiduciante como de beneficiario. Dicho en otros términos, se retira un fiduciante-beneficiario e ingresa otro adquirente en su lugar.
2. Parcial: En este caso se mantiene la posición de fiduciante, pero se ceden a título oneroso los derechos de beneficiario y/o fideicomisario.

En ambos casos se trata de transferencias no alcanzadas. Incluso, el Dictamen DAL 49/2003 estableció que la cesión de la posición contractual realizada por el fiduciante-beneficiario a un tercero no se encuentra alcanzada por el IVA, ya que constituye la cesión de derechos y obligaciones como beneficiario y no la venta de un inmueble.

Lo señalado quiere decir que en los fideicomisos de construcción existen para el fiduciante-beneficiario (o simplemente beneficiario) dos momentos:

1. Hasta la adjudicación y posesión del inmueble: El fiduciante-beneficiario posee en su patrimonio una participación sobre el fideicomiso o un derecho en expectativa sobre el mismo, pero nunca se trata de un derecho sobre el inmueble, ya que la propiedad fiduciaria la tiene el fiduciario en el patrimonio de afectación independiente que es el fideicomiso.
2. Después de la adjudicación y posesión del inmueble: El fiduciante-beneficiario posee en su patrimonio el inmueble y ya no la participación o el derecho sobre el fideicomiso.

Por lo tanto, cuando la participación o el derecho se vende antes de la adjudicación y posesión del inmueble, lo que se está enajenando o cediendo no es el inmueble, sino la participación social o contractual, la cual queda fuera del ámbito de imposición del tributo.

La personalidad fiscal en el impuesto versus la realidad económica de las partes

En línea general, hemos señalado la personalidad fiscal del fideicomiso frente al impuesto al valor agregado como una unidad susceptible de generar hechos imponibles en el tributo cuando se dan los aspectos objetivo, subjetivo, espacial y temporal de la hipótesis de incidencia tributaria. Sin embargo, es importante también señalar que en ciertas circunstancias el Fisco ha desconocido dicha personalidad fiscal para correr el velo jurídico y gravar la esencia económica en cabeza de las partes. Si bien esta no sería la regla general, podemos decir que ha reconocido sus excepciones.

El ejemplo típico de situaciones donde se han dado estas circunstancias ha sido cuando el fiduciante-beneficiario ha aportado el terreno y los fondos al fideicomiso al costo, ejerciendo este último un rol pasivo en lo que respecta al trabajo de construcción. Dicho en otros términos, si la intervención del fideicomiso es solo a los fines de garantía, jugando un rol pasivo en la construcción, el Fisco podría considerar que quienes están actuando como empresa constructora son en realidad los fiduciantes-beneficiarios. Una situación en la que esto ocurriría es, por ejemplo, que el fiduciante-beneficiario aporte el terreno y los fondos al fideicomiso, no teniendo este último trascendencia frente a terceros y tratándose además de un fideicomiso de adjudicación al costo. Por lo que si luego las unidades se adjudican al costo incurrido a cada uno de los fiduciantes-beneficiarios, veamos que la incidencia tributaria es la siguiente: resulta neutral para el Impuesto a las Ganancias, y para el impuesto al valor agregado va a generar una suerte de neutralidad, ya que el precio de venta será el costo incurrido, por lo que el débito fiscal menos el crédito fiscal de la construcción tenderá, en líneas generales, a no generar un margen de diferencia gravado para la tributación.

Por lo tanto, en el caso antes señalado, cada fiduciante-beneficiario recibe en la adjudicación cada una de las unidades al costo. Pero ¿qué sucedería si en el corto plazo cada uno de ellos vende las unidades a terceros tomando ese costo y agregándole un margen de utilidad? Podemos decir que en realidad quienes ejecutaron la obra fueron los fiduciantes-beneficiarios por medio del fideicomiso, el cual jugó un rol pasivo, para luego —una vez adjudicadas las unidades— ser ellos mismos quienes las vendan a terceros agregándoles un margen de utilidad, resultando ser los fiduciantes-beneficiarios los verdaderos sujetos pasivos del IVA por la esencia económica del negocio. Este marco nos llevaría a aplicar la doctrina de la neutralidad del fideicomiso, gravando la esencia económica de las partes.

Por el contrario, de acuerdo con lo antes indicado, debe prevalecer la personalidad fiscal del fideicomiso frente al impuesto gravado, donde la única unidad sujeta a impuesto es la adjudicación a los fiduciantes-beneficiarios, quedando su posterior venta por parte de estos fuera del ámbito de imposición del tributo. Incluso, esta ha sido la posición tomada en muchísimos antecedentes, tal como lo hemos visto a lo largo de este trabajo de investigación.

Nosotros creemos que la postura de la neutralidad del fideicomiso —negándole personalidad fiscal— llevaría a analizar qué hizo cada fiduciante-beneficiario con la unidad funcional una vez adjudicada, lo cual sería sumamente complejo. Por lo que consideramos que lo más razonable es reconocer al fideicomiso como sujeto pasivo del tributo otorgándole personalidad fiscal, pero teniendo en cuenta que cuando existe una planificación fiscal agresiva —como en el ejemplo comentado— el Fisco puede correr el velo jurídico para gravar la esencia económica.

En definitiva, entendemos que la posición que se viene aplicando a través de los antecedentes administrativos del organismo fiscal es reconocer la personalidad fiscal del fideicomiso frente a los hechos imponibles del Impuesto al Valor Agregado, en la medida en que quien genere o realice la actividad de construcción sea el fideicomiso y no sus partes. El límite de la doctrina de la personalidad fiscal se presenta cuando el contribuyente realiza una planificación fiscal agresiva, haciendo aparecer al fideicomiso como el verdadero gestor del hecho imponible cuando en realidad lo fueron sus partes, en virtud del principio de la realidad económica.

Jurisprudencia relacionada

“López, Mariana; López, César Antonio y López, Hernán” – CNFed. Cont. Adm. – 06/08/2013

El caso analizado describe un fideicomiso de construcción al costo y de tipo fiduciante-beneficiario, en el cual los dueños originales del terreno entregaron el inmueble en fiducia, financiaron la obra y recibieron las unidades terminadas para luego vender algunas a terceros de manera inmediata luego de la adjudicación en cabeza de los fiduciantes. Se ratifica que debe prevalecer el análisis de la realidad económica subyacente en protección de la renta fiscal cuando la estructura fiduciaria opera meramente como un vehículo formal.

Adjudicación de bienes y transferencias a terceros

En el esquema de las operaciones de salida de bienes del fideicomiso, es imperativo distinguir entre dos figuras:

• Adjudicación: Es el acto mediante el cual el fiduciario transmite la propiedad plena de los bienes al fiduciante-beneficiario o beneficiario en cumplimiento del objeto contractual.
• Transferencia a terceros: Es la enajenación de bienes del patrimonio separado realizada por el fiduciario a favor de sujetos ajenos a la relación contractual (quienes no revisten la calidad de fiduciantes, fiduciarios, beneficiarios ni fideicomisarios).

El encuadre fiscal de las adjudicaciones se rige por la naturaleza económica del aporte:

• Adjudicaciones gratuitas: Si el aporte inicial fue a título de confianza o gratuito (donación diferida), la posterior adjudicación al beneficiario o fideicomisario, o la restitución al fiduciante originario, no constituye venta al carecer de onerosidad.
• Adjudicaciones onerosas: Si la adjudicación representa la contraprestación de un aporte oneroso previo (como la entrega de unidades funcionales en un fideicomiso de construcción), el acto se perfecciona como la etapa final de una permuta onerosa, configurando una venta gravada.

En cuanto a las transferencias a terceros, revisten en todos los casos el carácter de operaciones a título oneroso, por cuanto el tercero entrega una contraprestación (generalmente una suma de dinero) a cambio del bien.

En el Dictamen (DAT) N.° 16/2006, emitido en el marco del Impuesto al Valor Agregado (IVA) para un fideicomiso de construcción, el Fisco sostuvo que las obras realizadas sobre inmueble propio perfeccionan la venta tanto en el momento de la adjudicación a los fiduciantes como en la transferencia de dominio a terceros. La onerosidad del proceso responde a que los fiduciantes integran aportes como contraprestación por la ejecución de la obra, consolidándose el fideicomiso como el responsable del tributo.

• La adjudicación reviste el carácter de venta para los fiduciantes-beneficiarios cuando estos aportaron bienes con el fin de recibir otros en contraprestación.
• La transferencia a terceros constituye venta cuando estos integran sumas de dinero u otros bienes para adquirir los activos del fideicomiso.

En términos generales, el precio de venta computable debe reflejar el valor de mercado, exceptuándose a las estructuras bajo la modalidad al costo.

Tratamiento del aporte al fideicomiso en el Impuesto al Valor Agregado

Recordemos que, conforme a lo establecido en la parte pertinente del artículo 2 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, se considera venta a toda transferencia a título oneroso que importe la transmisión del dominio de un bien (venta, permuta, dación en pago, adjudicación por disolución de sociedades, aportes sociales, ventas y subastas judiciales y cualquier otro acto que conduzca al mismo fin, excepto la expropiación). Esto es lo que conocemos en la legislación de fondo como onerosidad.

La onerosidad implica una variación permutativa en el patrimonio neto (activo menos pasivo) de los sujetos intervinientes, motivada por la existencia de una contraprestación. Este concepto no se limita al intercambio de un bien por dinero en efectivo, sino que se extiende a la entrega de un bien a cambio de otro bien distinto (permuta), la prestación de un servicio, la cancelación de una deuda, etc.

En el marco del Impuesto a las Ganancias, todo aporte realizado por un sujeto a una sociedad de capital o a una sociedad de personas reviste el carácter de venta, por cuanto el aportante recibe como contraprestación participaciones societarias (acciones o cuotas partes) que otorgan derechos sociales y económicos. Existe, por ende, un intercambio oneroso y no una operación a título gratuito. Esto resulta extensivo al Impuesto al Valor Agregado, situándonos frente a una venta que, de acuerdo con las características del aportante, puede generar el hecho imponible.

Tal es el caso de un sujeto que posee un corralón y aporta materiales a un fideicomiso de construcción a cambio de que se le adjudiquen a futuro metros cuadrados, pasando a ser un fiduciante-beneficiario. Esta operación es onerosa y el corralón deberá facturar los materiales con el respectivo débito fiscal, constituyendo para el fideicomiso un crédito fiscal. En cambio, si el fiduciante-beneficiario aporta un terreno o inmueble, recordemos que en principio la venta de inmuebles no está gravada con el IVA, salvo que el aporte lo haga una empresa constructora, quedando gravada solo por el valor de la obra. Esto es así sin perjuicio de estar frente a una operación onerosa, ya que el fiduciante-beneficiario aportante recibirá a futuro metros cuadrados. Lo que queremos transmitir es que se debe analizar cada caso en particular, verificando siempre que la operación sea onerosa.

En el ámbito del fideicomiso, la determinación de la onerosidad presenta una complejidad mayor. Al no tratarse de sociedades sino de contratos, la transferencia fiduciaria no encuadra per se en una operación onerosa, aspecto reconocido por la doctrina y los antecedentes administrativos. En este contexto, los aportes pueden clasificarse en:

• Aportes a título de confianza.
• Aportes a título gratuito.
• Aportes a título oneroso.

Para desentrañar la verdadera naturaleza de la operación, resulta determinante analizar la realidad jurídica a la luz del principio de realidad económica del negocio subyacente, el cual revela las verdaderas relaciones patrimoniales entre el fiduciante, el fiduciario, el beneficiario y el fideicomisario.

Tipología de los aportes fiduciarios

• Aportes a título de confianza: En el Dictamen (DAT) N.° 17/2002, el Fisco concluyó que la transmisión de dominio al fideicomiso no constituye una transferencia onerosa, sino un traspaso a título de confianza, integrando los bienes un patrimonio de afectación separado. En consecuencia, la operación queda fuera del ámbito de imposición del tributo al carecer del elemento de onerosidad. No obstante, se precisó que debe verificarse que el negocio subyacente no encubra una transferencia definitiva a favor de terceros a cambio de una contraprestación.
  • Ejemplo: Un contribuyente se radica en el exterior por dos años y transfiere dos inmuebles a un fideicomiso de administración cuya fiduciaria es su hermana. La finalidad es que esta administre los alquileres durante dicho lapso, revistiendo el fiduciante la calidad de beneficiario y fideicomisario. Al concluir el plazo, el fideicomiso se disuelve y los bienes retornan al titular original. Esta transferencia se efectúa a título de confianza: no constituye donación ni genera contraprestación, configurando un mero acto de fe formalizado en el contrato.
• Aportes a título gratuito: El Dictamen (DAT) N.° 8/2022 dispuso que la constitución de un fideicomiso de administración no se encuentra alcanzada por el gravamen cuando la transmisión de dominio carece de onerosidad. Asimismo, se recordó que tributos como el Impuesto a la Transferencia de Inmuebles (ITI) exigen la onerosidad de la transferencia para configurar el hecho imponible.
  • Ejemplo: Un sujeto aporta bienes a un fideicomiso designando a los padres como fiduciarios y a su sobrino menor de edad como beneficiario y fideicomisario, disponiendo que al alcanzar la mayoría de edad el fideicomiso se disolverá y los bienes se le adjudicarán. El subyacente configura una donación diferida en el tiempo, revistiendo el carácter de acto a título gratuito.
• Aportes a título oneroso: El Dictamen (DAT) N.° 55/2005 concluyó que el aporte de un inmueble por parte de una persona humana a un fideicomiso se encuentra gravado (en su momento por el ITI), atento a que, si bien el dominio fiduciario es imperfecto, la realidad económica demostró la existencia de onerosidad. Ello es así pues la entrega del inmueble tuvo como contraprestación la obligación del fiduciario de adjudicar bienes futuros específicos al finalizar la construcción.
  • Ejemplo: En un fideicomiso inmobiliario, el fiduciante aporta materiales (por tratarse de un corralón) a cambio de metros cuadrados futuros (unidades funcionales a construir). Esta operatoria encuadra en una permuta diferida en el tiempo, donde se entrega un bien presente a cambio de recibir bienes distintos en el futuro.

En conclusión, la doctrina tributaria de la neutralidad del fideicomiso —que concibe al contrato como un mero vehículo transparente que debe prescindirse para gravar la sustancia económica subyacente— encuentra su límite formal en la tipificación del fideicomiso como un sujeto con personalidad fiscal. De este modo, el fideicomiso responde como contribuyente por los hechos imponibles que genera como unidad económica, siempre en consonancia con la realidad económica. Las operaciones onerosas realizadas con el mismo pueden generar para el aportante el hecho imponible del impuesto, debiendo facturarse con un débito fiscal que para el fideicomiso se convertirá en crédito fiscal.

La Ley de Procedimiento Tributario (Ley 11.683) consagra en su artículo 2 el principio de la realidad económica, facultando al Fisco a prescindir de las formas jurídicas manifiestamente improcedentes para gravar la verdadera sustancia económica del negocio. La aplicación de este principio exige la existencia de elementos fehacientes que demuestren la dicotomía entre la estructura jurídica adoptada y la realidad económica del negocio.

El fideicomiso como sujeto de facto o de hecho

En primer lugar, hay que considerar que una vez que se produce el hecho humano de contenido económico tipificado o descripto en la norma legal como hecho imponible, se genera la obligación jurídica tributaria, la cual es una relación de derecho público que vincula al Fisco (sujeto activo) y al contribuyente (sujeto pasivo) [1]. Es en este momento donde aparecen los sujetos primarios del hecho imponible, a los cuales podemos tipificar como acreedor y deudor, siempre que este último no se encuentre eximido por la norma legal.

En segundo lugar, el sujeto deudor es el que se denomina comúnmente como contribuyente de jure, de ley o de derecho, dado que es el que está tipificado en la norma como sujeto pasivo por realizar el hecho imponible. No obstante, y siempre que estemos hablando de tributos indirectos, puede aparecer un tercer sujeto que es el denominado contribuyente de facto o de hecho. Este, a diferencia del anterior, no está tipificado en la norma legal como contribuyente y de hecho no es el deudor legal del Fisco (incluso, el Fisco no le puede exigir el pago del gravamen). Sin embargo, es quien soporta el peso del tributo a través del fenómeno de la traslación (hacia adelante, hacia atrás u oblicua).

Por lo tanto, el fideicomiso, cuando realiza operaciones onerosas con los fiduciantes-beneficiarios, fiduciantes y terceros (proveedores y clientes), puede sufrir el peso de los impuestos indirectos al consumo del otro —tal como el Impuesto al Valor Agregado, el Impuesto sobre los Ingresos Brutos, etc.— por medio del precio de las operaciones.

En definitiva, el fideicomiso en el Impuesto al Valor Agregado puede actuar como contribuyente de jure o de ley, así como revestir el rol de contribuyente de facto o de hecho.

La reflexión final.

Hemos tratado dar una visión general y técnica del fideicomiso frente al impuesto al valor agregado, reconociendo que no es un tema cerrado y que existen diversas opiniones fundamentadas sobre este tema tan polémico. Por lo que nuestra intención solo ha sido aportar un granito de arena al ejercicio profesional.

[1] Los conceptos generales han sido adaptados de: “La tasa de publicidad. Una visión local e internacional” (abril 2016) de Edicon del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Autor: Richard L. Amaro Gómez.

Autor: Richard L. Amaro Gómez